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Destaque Opinião

Os actos próprios, uma antipatia do Direito Europeu

Os actos próprios dos Advogados vão estar sujeitos a um escrutínio de proporcionalidade

Na União Europeia, a competência para definir os actos de prática reservada a uma determinada profissão é conferida subsidiariamente aos Estados membros, o que resulta em dizer que, quando não existe no Direito da União disposições que visem harmonizar o acesso e a forma de exercício de uma profissão regulamenta-da, é a cada Estado membro que cabe formular a regulamentação aplicável no seu próprio território.

Este poder regulador está, contudo, vinculado a dois principais básicos do Direito europeu: o princípio da proporcionalidade e o princípio da não discriminação, princípios estes que claramente não nutrem grande simpatia pela reserva da compe-tência para a prática de certos actos a determinadas qualificações profissionais ou a diferenciações baseadas na nacionalidade ou residência.

O respeito devido a estes dois princípios não evitou que os Estados membros criassem uma babilónica regulamentação quanto aos requisitos de acesso e exercício de profissões regulamentadas e, consequentemente, quanto aos actos para cuja prática a competência é reservada.

Esta disparidade de regimes é preocupadamente entendida pelas oficialidades europeias como resultado de um insuficiente respeito dos Estados membros pelos referidos princípios enquadradores do Direito europeu e esteve na origem de várias iniciativas dirigidas a avaliar o alcance dessa divergência e a estabelecer e impor critérios de avaliação do nível do cumprimento desses princípios.

Os actos reservados ou actos próprios da Advocacia mereceram a dedicada atenção de uma comunicação da Comissão Europeia e de um relatório da Comissão do Mercado Interno e da Protecção do Consumidor do Parlamento Europeu, como preparatórios da Directiva de Proporcionalidade, que veio a acolher a maioria das recomendações e considerações daqueles dois documentos.
Com efeito, a Comissão Europeia emitiu, em 10.01.2017, uma comunicação ao Parlamento Europeu, ao Conselho Europeu, ao Comité Económico e Social Euro-peu e ao Comité das Regiões relativa às recomendações para a reforma da regula-mentação dos serviços profissionais.

Todos os Estados membros reservam para os Advogados as actividades relacionadas com a representação perante as autoridades judiciárias, ao passo que o aconselhamento jurídico apenas é reservado em alguns

Nesta comunicação, a Comissão constata que todos os Estados membros re-servam para os Advogados as actividades relacionadas com a representação peran-te as autoridades judiciárias, ao passo que o aconselhamento jurídico apenas é re-servado em alguns, designadamente em França, Alemanha, Hungria, Polónia, Portu-gal e República Eslovaca. Note-se, porém, que esta estatística pode não ser rigoro-sa, sobretudo porque não existe em todos os Estados membros uma definição pre-cisa de aconselhamento jurídico ou sequer uma distinção deste dos restantes servi-ços legais ou jurídicos. Chipre, Alemanha, Eslovénia, Irlanda do Norte e França auto-nomizaram, legal ou estatutariamente, uma definição para o aconselhamento jurídi-co, que, porém, nalguns casos, como é o exemplo da Alemanha, engloba a repre-sentação extrajudicial e até judicial. A maioria dos demais Estados membros bas-tam-se com a designação de serviços jurídicos para abranger genericamente todos os serviços prestados por Advogados em consulta, representação ou preparação de documentos. Países da União Europeia há, por outro lado, que não consagram qual-quer noção de aconselhamento ou serviço jurídico.

Esta discrepância conceitual prejudica necessariamente a classificação esta-tística por categorias dos actos reservados e, como diz a Comissão, a falta de clare-za quanto ao conteúdo e abrangência do aconselhamento jurídico, quando reservado para os Advogados, pode levantar dificuldades em outros domínios que a Comissão não considera reserváveis, como sejam o aconselhamento jurídico através de plata-formas digitais e a automatização digital de documentos jurídicos por não Advoga-dos. Por isso a Comissão emitiu, na referida comunicação, uma recomendação no sentido de que “todos os Estados membros que reservam o aconselhamento jurídico devem clarificar o âmbito das reservas, de modo a facilitar a prestação de serviços de consultoria jurídica por Advogados ou por outros prestadores de serviços, em especial no que respeita aos serviços em linha”.

Por sua vez, o denominado Relatório Danti, denominação retirada do seu re-lator, Nicole Danti, da acima referida Comissão do Mercado Interno, aprovado pelo Parlamento Europeu em 18.01.2018, sustentando-se na elevada importância dos serviços profissionais para a economia europeia, onde representam 71% do PIB e 68% do emprego total, propugna uma melhor regulamentação do exercício desses serviços, com especial enfoque nas profissões reguladas, de forma a harmonizar e liberalizar mais os regimes de acesso e exercício dessas profissões, em consonância com os princípios de não discriminação e da proporcionalidade, na persecução de objectivos de interesse público.

A reserva para qualificações profissionais específicas da competência para a prática de determinados actos deve, no entender do Relatório Danti, ser assegurada para, sob a égide da superior protecção dos legítimos objectivos de interesse públi-co, prevenir os consumidores, os profissionais ou terceiros da exposição aos riscos da prestação não qualificada de serviços. Porém, esta reserva só será de reconhe-cer quando não existirem meios alternativos, menos restritivos, capazes de alcançar o mesmo resultado.

Estes dois documentos constituíram a antecâmera para a Directiva (UE) 2018/958, do Parlamento e do Conselho, de 28 de Junho de 2018, denominada Di-rectiva da Proporcionalidade, que passa a forma de lei o aludido princípio da propor-cionalidade que há muito enformava as decisões do Tribunal de Justiça da União Eu-ropeia (TJUE) e a actividade decisória das entidades europeias em todas as áreas, mas sobretudo na conformação dos requisitos de acesso e exercício das profissões liberais, calhando esta terminologia portuguesa na perfeição ao intuito das entidades europeias de liberalizar a prestação de serviços, libertando-a de atavismos corpora-tivistas ou restrições discriminatórias ou desnecessárias. É este, precisamente, o núcleo do princípio da proporcionalidade que apenas admite reservar a prática de serviços profissionais para determinadas profissões reguladas quando e se necessá-rio, na estrita medida do necessário e só enquanto necessário. Este crivo constitui o teste da proporcionalidade a que previamente deverá ser submetida a adopção ou alteração de qualquer requisito mínimo para o acesso e exercício de uma profissão.

É este, precisamente, o núcleo do princípio da proporcionalidade, que apenas admite reservar a prática de serviços profissionais para determinadas profissões reguladas quando e se necessário, na estrita medida do necessário e só enquanto necessário

O critério ponderador da proporcionalidade resultará, nos termos da directiva, de razões imperativas de interesse geral, designadamente motivos de ordem, segu-rança ou saúde pública, razões de defesa dos consumidores e dos beneficiários dos serviços e dos trabalhadores, a salvaguarda da administração da Justiça, da equida-de das operações comerciais, a prevenção de fraude, evasão e elisão fiscal, defesa do ambiente, da saúde dos animais, da propriedade intelectual, conservação do pa-trimónio histórico e artístico nacional e objectivos de política social e cultural.

Contudo, razões de natureza puramente económica ou puramente adminis-trativa não podem integrar as razões imperativas de interesse geral que justifiquem restrições ao exercício de actos próprios de profissões regulamentadas.
A preocupação da directiva com as actividades reservadas é evidente, pois que disciplina expressamente a sua admissibilidade, para determinação da qual manda avaliar a relação entre as actividades reservadas e as qualificações profis-sionais necessárias para a sua prática e a relação entre a complexidade dos actos em causa e as qualificações específicas exigidas, de forma que a competência sufi-ciente para a prática desses actos não seja afastada.

Não se poderá ignorar ainda que sistemas informáticos como plataformas di-gitais ou as “chatlots”, dotadas de inteligência artificial, em progressivo aperfeiçoa-mento, estão já disponíveis para elaborar documentos jurídicos e responder a ques-tões jurídicas sem o controlo ou supervisão de Advogados. A deriva liberalizadora na área de prestação de serviços a que vimos assistindo na União Europeia não parece orientada para a regulação desta prestação de serviços jurídicos digitais, mostrando antes preocupação com a defesa dos progressos científicos e tecnológicas susceptí-veis de reduzir a assimetria das informações entre profissionais e consumidores.

Os actos próprios dos Advogados, nomeadamente aqueles cuja reserva não seja ditada por razões imperativas de interesse geral, vão estar, pois, sujeitos a um escrutínio de proporcionalidade, nos termos referidos, por parte de cada um dos Estados membros, e a sua prática será tendencialmente partilhada com outros pro-fissionais com competência suficiente, o que, aliás, é já exercício corrente e tem recebido protecção jurisprudencial europeia.

Foi neste sentido também a recomendação da OCDE (Relatório OCDE 2018- Avaliação do Impacto Concorrencial: Portugal, volume II, Profissões Auto-Reguladas, elaborado com a cooperação e a pedido da Autoridade da Concorrência Portuguesa), que exorta os Advogados a reverem a regulamentação dos actos próprios, com vis-ta a permitir a outras profissões legais o exercício desses actos e a promover a abertura da prática do aconselhamento jurídico a profissionais e entidades que pre-tendam prestar aconselhamento jurídico regularmente.